Ist die telefonische Beratung zu Gesundheits- und Krankheitsfragen als Heilbehandlung von der Umsatzsteuer steuerbefreit? Mit dieser Frage muss sich jetzt der Europäische Gerichtshof beschäftigen.

Hintergrund

Eine GmbH betrieb im Auftrag von gesetzlichen Krankenkassen ein Gesundheitstelefon, bei dem Versicherte medizinisch beraten wurden, und führte darüber hinaus Begleitprogramme für längere Zeit erkrankte Patienten durch. Die Versicherten erhielten auf der Basis von Abrechnungsdaten und Krankheitsbildern Informationen zu ihrer Erkrankung, ihnen wurden Diagnosen und mögliche Therapien erklärt und Ratschläge zu Verhaltens- und Behandlungsänderungen erteilt. Die telefonischen Beratungen erbrachten Krankenschwestern und medizinische Fachangestellte, die größtenteils über eine Ausbildung zum “Gesundheitscoach” verfügten. In rund 1/3 der Fälle wurde ein Arzt hinzugezogen.

Das Finanzamt beurteilte die Umsätze aus dem Betrieb des Gesundheitstelefons und der Patientenbegleitprogramme als umsatzsteuerpflichtig.

Das Finanzgericht wies die Klage ab, da die telefonischen Beratungen keinen hinreichend engen Bezug zu den von den behandelnden Ärzten durchgeführten Maßnahmen hatten.

Entscheidung

Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin sind von der Umsatzsteuer befreit. Bei einer Heilbehandlung handelt es sich um die Beurteilung einer medizinischen Frage, die auf medizinischen Feststellungen beruhen muss, die von dem entsprechenden Fachpersonal getroffen worden sind. Bei einer telefonischen Beratungsleistung steht jedoch weder fest, ob sich an die Beratung eine ärztliche Heilbehandlung anschließt, noch, ob die Beratungen als “Erstberatung” Bestandteil einer komplexen Heilbehandlung werden. Im vorliegenden Fall erfolgte die Information der Anrufenden teilweise nicht auf Grundlage vorheriger medizinischer Feststellungen oder Anordnungen und außerdem in allen Fällen ohne persönlichen Kontakt nur am Telefon.

Der Bundesfinanzhof beantragte eine Klärung durch den Europäischen Gerichtshof, ob telefonische Beratungsleistungen, die möglicherweise im Vorfeld einer ärztlichen Behandlung sattfinden, nicht unter die Steuerbefreiung fallen.

Bei den Patientenbegleitprogrammen handelte es sich um Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, da diese als Patientenschulungen im Rahmen der ergänzenden Leistungen zur Rehabilitation nur gegenüber Teilnehmern mit von ärztlichem Fachpersonal diagnostizierter chronischer Krankheit erbracht wurden und damit nachgewiesen einen therapeutischen Zweck hatten. Auf das Fehlen einer ärztlichen Anordnung kam es insoweit nicht an.

Es stellte sich jedoch sowohl für die Patientenbegleitprogramme als auch für den Bereich des Gesundheitstelefons die Frage, ob eine Zusatzqualifikation der Ausführenden zu fordern ist. Eine Heilbehandlung liegt vor, wenn sie im Rahmen der Ausübung ärztlicher und arztähnlicher Berufe erbracht wird. Fraglich ist, ob die für herkömmliche Heilbehandlungen definierten Qualifikationsmerkmale eines ärztlichen und arztähnlichen Berufs auch für Heilbehandlungen gelten, die z. B. im Bereich der Telemedizin ohne persönlichen Kontakt erbracht werden bzw. ob und inwieweit hier andere Anforderungen zu stellen sind.

Wurde eine Einzahlung in die Kapitalrücklage im Rahmen der Erklärung zur gesonderten Feststellung des steuerlichen Einlagekontos nicht berücksichtigt, liegt keine offenbare Unrichtigkeit vor. Ein bestandskräftiger Steuerbescheid kann deshalb nicht mehr geändert werden.

Hintergrund

Die Gesellschafter der klagenden GmbH schlossen mit Vertrag vom 31.8.2012 einen Einbringungsvertrag. Mit diesem verpflichteten sie sich, voll werthaltige Darlehensforderungen gegen eine weitere GmbH unentgeltlich in die Klägerin einzubringen sowie Geldeinzahlungen zu leisten, um das Kapital der Gesellschaft zu stärken. Die Bilanz wies zum 31.12.2012 eine Kapitalrücklage aus, die unter Verweis auf den Einbringungsvertrag näher erläutert wurde. In der Erklärung über die gesonderte Feststellung des steuerlichen Einlagekontos war allerdings der Bestand zum 31.12.2012 mit Null angegeben. Die Veranlagung erfolgte entsprechend. Im Mai 2015 beantragte die Klägerin die Änderung des bestandskräftigen Bescheides und verwies auf die Einbringungen in die Kapitalrücklage. Sie begründete dies mit einem mechanischen Übertragungsfehler. Das Finanzamt wies den Änderungsantrag zurück.

Entscheidung

Das Finanzgericht wies die Klage ab und entschied, dass das Finanzamt die Korrektur des Feststellungsbescheids zu Recht abgelehnt hat. Zwar kann die Finanzverwaltung offenbare Unrichtigkeiten, die beim Erlass eines Verwaltungsakts unterlaufen sind, jederzeit berichtigen. Nach Ansicht der Richter lagen jedoch die Voraussetzungen für eine solche Korrektur hier nicht vor. Diese kommt nämlich nicht in Betracht, wenn dem Finanzamt kein mechanischer Fehler unterläuft, sondern ein Tatsachen- oder Rechtsirrtum.

Unstrittig war im vorliegenden Fall, dass der Feststellungsbescheid falsch war. Denn er berücksichtigte nicht die Einbringungen in die Kapitalrücklage. Dies war allerdings kein mechanischer Fehler. Der Fehler könnte hier auch auf einer mangelnden Sachverhaltsaufklärung beruht haben, denn die Höhe der Einzahlung in die Kapitalrücklage war nicht ohne weitere Ermittlungen aus den Erläuterungen zur Bilanz nachzuvollziehen.

Eine Änderung des Bescheids wegen einer neuen Tatsache kam nicht in Betracht, weil die Klägerin das Verschulden an dem nachträglichen Bekanntwerden der Einbringungen traf.

Wird eine Pensionsverpflichtung auf einen Pensionsfonds übertragen und erwirbt der Beschäftigte dadurch einen eigenen Anspruch gegen den Pensionsfonds, stellt sich die Frage: Liegt steuerpflichtiger Arbeitslohn vor? Grundsätzlich ist die Antwort ja, auf Antrag kann jedoch eine Steuerbefreiung gewährt werden.

Hintergrund

Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, die ihm eine Pensionszusage erteilt hatte. Mit der Veräußerung der GmbH endete die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer. Die Pensionsverpflichtung wurde auf einen Pensionsfonds übertragen. Ob mit der Übertragung der Pensionsverpflichtung auf einen Pensionsfonds steuerpflichtiger Arbeitslohn vorlag, musste das Finanzgericht klären.

Entscheidung

Steht dem Mitarbeiter gegen die Versorgungseinrichtung, an die der Arbeitgeber Beiträge geleistet hat, ein unentziehbarer Rechtsanspruch auf die Leistung zu, entsteht durch die Übertragung der Zusage auf den Fonds Arbeitslohn. Dieser Fall lag hier vor, dementsprechend bejahte das Finanzgericht einen solchen Anspruch gegen den Pensionsfonds.

Liegt Arbeitslohn vor, muss der Arbeitgeber grundsätzlich Lohnsteuer einbehalten. Der Ablösungsbetrag kann aber in bestimmten Fällen und unter weiteren Voraussetzungen auch steuerfrei bleiben. Das Gesetz befreit insbesondere Leistungen eines Arbeitgebers an einen Pensionsfonds zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds. Diese Steuerbefreiung erfolgt jedoch nur auf Antrag. Im Urteilsfall wurde dieser nicht gestellt. Deshalb war die Übertragung steuerpflichtig.

Wird einem Pferdeeigentümer als Gegenleistung für die Teilnahme an einem Pferderennen ein platzierungsabhängiges Preisgeld gezahlt, unterliegt diese Leistung nicht der Umsatzsteuer. Der Bundesfinanzhof ändert mit diesem Urteil seine bisherige Rechtsprechung.

Hintergrund

Die Klägerin war eine GmbH, deren Zweck u. a. in Kauf, Verkauf und Ausbildung von Pferden sowie in der sportlichen Förderung von Reitern bestand. A war alleinige Gesellschafterin und nahm selbst aktiv am Turniersport teil. Die GmbH erklärte für die Jahre 2007 bis 2010 Umsätze aus Verkaufserlösen sowie Preisgeldern. Aus dem Verkauf von Pferden und Fahrzeugen machte sie Vorsteuern geltend.

Das Finanzamt wertete die Tätigkeit als Liebhaberei und versagte deshalb den Vorsteuerabzug. Das Finanzgericht wies die Klage ab. Seiner Ansicht nach beruhten die Vorsteuerbeträge auf ertragsteuerlich nicht abziehbaren Repräsentationsaufwendungen.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof entschied, dass die Turnierteilnahme bei platzierungsabhängigem Preisgeld keine unternehmerische Tätigkeit darstellt.

Eine „Leistung gegen Entgelt“ setzt einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und empfangener Gegenleistung voraus. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellt die Teilnahme an einem Pferderennen keine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung dar, wenn für die Teilnahme weder ein Antrittsgeld noch eine andere unmittelbare Vergütung, sondern nur ein von einer erfolgreichen Platzierung abhängiges Preisgeld gezahlt wird. Wegen der Ungewissheit einer Zahlung fehlt es an einem hinreichenden Zusammenhang zwischen der erbrachten Dienstleistung und der ggf. erhaltenen Zahlung.

Die Steuerbarkeit der von der GmbH empfangenen Preisgelder hing deshalb davon ab, ob sie ausschließlich im Erfolgsfall gezahlt wurden oder ob die vereinnahmten Beträge auf platzierungsunabhängigen und damit steuerbaren Vergütungen (z. B. Antrittsgeldern) beruhten.

Der Bundesfinanzhof hob das Finanzgerichtsurteil auf, da dieses auf der Steuerbarkeit aller Umsätze der GmbH aus der Teilnahme an Pferderennen beruhte. Der Fall wurde an das Finanzgericht zurückverwiesen.

Teilzeitbeschäftigte können bereits ab Überschreitung des individuell vereinbarten Teilzeit-Arbeitsvolumens Mehrarbeitszuschläge beanspruchen, nicht erst wenn die Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten überschritten wird.

Hintergrund

Die Klägerin war bei der Beklagten in Teilzeit tätig. Der für das Arbeitsverhältnis geltende Manteltarifvertrag regelte u. a. Mehrarbeitszuschläge. Die Beklagte hatte zwar die Grundvergütung geleistet, aber keine Mehrarbeitszuschläge gewährt, weil die Arbeitszeit der Klägerin nicht die einer Vollzeittätigkeit überschritt. Die Klägerin verlangte dagegen Mehrarbeitszuschläge für die Arbeitszeit, die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausging.

Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht gab der Klägerin recht und wies die Revision der Beklagten zurück. Die Auslegung des Tarifvertrags ergab nach Ansicht der Richter, dass Teilzeitbeschäftigte mit vereinbarter Jahresarbeitszeit einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge für die Arbeitszeit hatten, die über ihre individuell festgelegte Arbeitszeit hinausgingen.

Zu vergleichen waren die einzelnen Entgeltbestandteile, nicht die Gesamtvergütung. Teilzeitbeschäftigte würden nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt, wenn die Zahl der Arbeitsstunden, von der an ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer vereinbarten Arbeitszeit vermindert würde. Die Klägerin hatte deshalb Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeit ab Überschreitung des individuell vereinbarten Teilzeit-Arbeitsvolumens.

Wird ein Unternehmen aufgespaltet, um dadurch mehrfach die Kleinunternehmervergünstigung in Anspruch zu nehmen, liegt eine missbräuchliche Gestaltung vor.

Hintergrund

Die X-GmbH war in den Jahren 2009 bis 2011 als Steuerberater-Gesellschaft tätig. Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer war B. Die X-GmbH war an 6 GmbH & Co. KGs als Kommanditistin beteiligt. Komplementärin war jeweils die D-GmbH. Deren Geschäftsführerin F war bei der X-GmbH angestellt und bezog von der D-GmbH ein Geschäftsführergehalt im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung. Alleingesellschafterin der D-GmbH war die Ehefrau des B. Teilweise wurden die gleichen Kunden nacheinander von mehreren KGs betreut, um die Kleinunternehmergrenze nicht zu überschreiten. Bis zur Gründung der KGs wurden die Leistungen unmittelbar von der X-GmbH erbracht. Die Arbeiten der KGs wurden mit den Sach- und Personalmitteln der X-GmbH ausgeführt. Die Entgelte vereinnahmten die KGs jeweils auf eigene Rechnung.

Das Finanzamt sah die Auslagerung der Buchführungsleistungen auf die KGs als missbräuchlich an. Die Umsätze der KGs rechnete es der X-GmbH zu. Das Finanzgericht sah das genauso und wies die Klage ab.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof entschied, dass eine missbräuchliche Gestaltung vorlag und versagte die Inanspruchnahme der Kleinunternehmerregelung durch die KGs. Zur Begründung führten die Richter aus: Mit der planmäßigen Aufspaltung und künstlichen Verlagerung von Umsätzen mit dem Ziel, die Kleinunternehmergrenze nicht zu überschreiten, wurde der damit bezweckte Vereinfachungszweck verfehlt. Vielmehr wurde auf diese Weise die Kleinunternehmerregelung missbräuchlich in Anspruch genommen. Die durch die Aufspaltung erzielte mehrfache Inanspruchnahme der Kleinunternehmervergünstigung stellte eine Verletzung des Neutralitätsprinzips dar. Denn dadurch hatten die aufgespaltenen Kleinunternehmen einen Wettbewerbsvorteil.

Zwar hat ein Bürger das Recht, seine Tätigkeit so zu gestalten, dass er seine Steuerschuld in Grenzen hält. So kann auch eine umsatzsteuerrechtlich vorteilhafte Aufspaltung in verschiedene Unternehmen wirtschaftlich und unternehmerisch durchaus Sinn ergeben. Im vorliegenden Fall fehlte es jedoch für die erstrebte Reduzierung der Umsatzsteuer-Belastung an einem rechtfertigenden außersteuerlichen Grund. Es lag vielmehr eine rein künstliche, außerhalb jeder wirtschaftlichen Realität liegende Gestaltung vor.

Stellt das Finanzamt gravierende Mängel bei der Kassenbuchführung fest, kann es einen Sicherheitszuschlag von 10 % festsetzen. Diesen Zuschlag darf es jedoch nur mit einer schlüssigen und nachvollziehbaren Begründung aus dem erklärten Umsatz ableiten.

Hintergrund

Der Kläger betrieb in einem seiner Erotikmärkte einen Shop und einen Bereich mit Videokabinen und Erotikkino. Das Finanzamt stellte fest, dass im Bereich der Videokabinen und des Erotikkinos die Kassensturzfähigkeit nicht gegeben war. Denn die Geldspeicher der dort aufgestellten Automaten wurden nur einmal wöchentlich in unregelmäßigen Abständen geleert. Die Münzen und Geldscheine lieferte der Kläger ohne eigene Zählung bei der Bank ab, wo die entsprechenden Beträge gutgeschrieben wurden. Im Übrigen ermittelte der Kläger die Einnahmen durch Addition der Bankgutschriften und der verausgabten Beträge. Für die einzelnen Kassen nahm er keine getrennten Aufzeichnungen vor. Das Finanzamt erhöhte daraufhin den erklärten Umsatz und Gewinn um jeweils 10 %. Die Höhe des Sicherheitszuschlags leitete es aus dem vom Kläger erklärten Umsatz ab.

Entscheidung

Das Finanzgericht wies die Klage als unbegründet zurück. Die Hinzuschätzung war dem Grunde nach nicht zu beanstanden, weil das gewonnene Schätzungsergebnis schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig war. Die Schätzung berücksichtigte das Maß der Verletzung der dem Kläger obliegenden Mitwirkungspflichten. Das Gericht sah es deshalb als gerechtfertigt an, dass das Finanzamt wegen der nicht ordnungsgemäßen Buchführung die Hinzuschätzung auf der Grundlage eines Sicherheitszuschlags vornahm.

Auch der Höhe nach beanstandete das Finanzgericht die Hinzuschätzung nicht. Feste Regeln für die Höhe eines Sicherheitszuschlags gibt es nicht. Bei gravierenden Buchführungsmängeln wie im vorliegenden Fall war ein Sicherheitszuschlag i. H. v. 10 % auf den erklärten Umsatz bzw. Gewinn gerechtfertigt.

Ebenfalls für zutreffend hielten die Richter die Ableitung des Sicherheitszuschlags aus dem vom Kläger erklärten Umsatz. Bezogen auf den Bereich der Videokabinen und des Erotikkinos waren die in der Gewinnermittlung enthaltenen Betriebsausgaben Fixkosten, die sich durch die tatsächliche Erzielung weiterer, bisher nicht erklärter Umsatzerlöse nicht erhöhten.

Ein Verkäufer einer Immobilie kann von einem Immobilienmakler keinen Schadensersatz verlangen, wenn keine Beratung bezüglich steuerrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem vermittelten Vertrag vereinbart ist.

Hintergrund

Die Klägerin kaufte Anfang 2004 ein Anwesen mit 8 vermieteten Wohnungen für 170.000 EUR. Durch die Vermittlung einer Maklerin verkaufte sie das Anwesen im Juli 2013 für 295.000 EUR. Da der Verkauf innerhalb der 10-jährigen Spekulationsfrist erfolgte, erhob das Finanzamt auf den Veräußerungsgewinn insgesamt rund 48.000 EUR Einkommensteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag.

Die Klägerin meinte, dass die Maklerin sie vor Abschluss des Kaufvertrags darauf hätte hinweisen müssen, dass ein innerhalb von 10 Jahren nach Erwerb des Anwesens bei seiner Veräußerung erzielter Gewinn grundsätzlich einkommensteuerpflichtig ist. Sie verlangte deshalb Schadensersatz in Höhe der gezahlten Steuern.

Entscheidung

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das Gericht entschied, dass die Maklerin keinen Schadensersatz zahlen muss. Denn sie war nicht verpflichtet, die Klägerin auf die Spekulationsfrist hinzuweisen. Zwar können sich aus einem Maklervertrag bestimmte Aufklärungs- und Beratungspflichten ergeben. Der Makler muss insbesondere seinen Auftraggeber nicht nur über das aufklären, was unerlässlich ist, um diesen vor Schaden zu bewahren. Eine Aufklärungspflicht besteht auch bezüglich aller ihm bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können.

Den Makler trifft jedoch keine Pflicht, steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem vermittelten Vertrag zu prüfen und den Auftraggeber über die steuerlichen Aspekte des Geschäfts aufzuklären. Makler sind zwar gemäß § 4 Nr. 5 StBerG berechtigt, zu einschlägigen steuerlichen Fragen Auskünfte zu geben und zu beraten. Sie sind dazu aber gegenüber dem Auftraggeber nach dem Maklervertrag grundsätzlich nicht verpflichtet.

Etwas anderes gilt ausnahmsweise etwa dann, wenn sich der Makler hinsichtlich bestimmter Steuerfragen als Fachmann ausgibt. Außerdem muss der Makler den Auftraggeber dann, wenn dieser hinsichtlich vertragsrelevanter Umstände erkennbar rechtlicher Belehrung bedarf, anraten, insoweit fachmännischen Rat einzuholen. Diese Ausnahmefälle lagen jedoch hier nicht vor.

Insbesondere musste die Maklerin nicht deshalb auf die Spekulationsfrist hinweisen, weil es sich um eine von der Auftraggeberin nicht eigengenutzte Immobilie handelte. Das reichte für sich gesehen nicht aus, um eine Aufklärungspflicht anzunehmen.

Wandelt sich ein Einzelunternehmen in eine Ein-Mann-GmbH um, kann dadurch nicht die Entstehung von Grundsteuer vermieden werden. Das Gesetz begünstigt einen solchen Formwechsel nicht.

Hintergrund

A betrieb unter der Firma AT e.K. ein Einzelunternehmen, zu dem Grundbesitz gehörte. Mit notariell beurkundetem „Umwandlungsbeschluss“ wandelte er das Einzelunternehmen formwechselnd in eine GmbH um. In dem mitbeurkundeten Gesellschaftsvertrag war bestimmt, dass A sämtliche Geschäftsanteile der GmbH „gegen Einbringung des Einzelunternehmens gemäß Sachgründungsbericht“ übernahm. Aus dem Sachgründungsbericht ging hervor, dass „durch die Einbringung der Grundstücke“ das gezeichnete Stammkapital weit übertroffen wurde. Im September 2013 wurde die GmbH mit der Bemerkung „… entstanden durch formwechselnde Umwandlung der AT e.K. …“ in das Handelsregister eingetragen.

Das Finanzamt setzte Grunderwerbsteuer fest. Denn die GmbH hatte seiner Meinung nach Grundbesitz durch Einbringung erworben. Dieser Erwerbsvorgang unterlag der Grunderwerbsteuer.

Die GmbH machte dagegen geltend, dass eine grunderwerbsteuerbare Vermögensübertragung nicht stattgefunden hatte. Die beantragte Aussetzung der Vollziehung des Grunderwerbsteuerbescheids lehnten Finanzamt und Finanzgericht ab.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof wies die Beschwerde als unbegründet zurück und gewährte ebenfalls keine Aussetzung der Vollziehung des Grunderwerbsteuerbescheids.

Nach Ansicht der obersten Steuerrichter nahm das Finanzamt zutreffend einen steuerbaren Erwerbsvorgang an. Ein Kaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet, unterliegt der Grunderwerbsteuer, soweit sich diese Rechtsvorgänge auf inländische Grundstücke beziehen. Ein Vertrag, durch den die Verpflichtung begründet wird, Grundstücke auf eine Gesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zu übertragen, ist ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet.

Mit dem Umwandlungsbeschluss und dem mitbeurkundeten Gesellschaftsvertrag verpflichtete sich A zur Übereignung des zu seinem Einzelunternehmen gehörenden Grundbesitzes auf die GmbH gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten. In dem Gesellschaftsvertrag der GmbH, der Bestandteil des notariell beurkundeten Umwandlungsbeschlusses war, verpflichtet sich A, die Geschäftsanteile der GmbH gegen Einbringung des Einzelunternehmens gemäß Sachgründungsbericht zu übernehmen.

Ein Formwechsel zeichnet sich dadurch aus, dass an ihm nur ein Rechtsträger beteiligt ist und demgemäß keine Übertragung von Vermögensgegenständen auf einen anderen Rechtsträger stattfindet. Den von A erklärten Formwechsel sah die Rechtsordnung aber gar nicht vor. Weder ein Einzelunternehmen noch der Einzelunternehmer als natürliche Person gehören zu den im Gesetz aufgeführten formwechselnden Rechtsträgern.

Der Erwerber eines Anteils an einer Personengesellschaft hat nur dann die Stellung eines Mitunternehmers, wenn er eine ihm rechtlich nicht mehr entziehbare Position erworben hat. Darüber hinaus müssen Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative vollständig auf ihn übergegangen sein.

Hintergrund

B war zunächst alleiniger Kommanditist der A-GmbH u. Co. KG (A-KG) sowie alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A-GmbH (Komplementärin). Im Jahr 1998 verkaufte B jeweils 49 % seiner Anteile an der A-KG sowie an der A-GmbH an die C-GmbH. Im Jahr 2000 brachte er seine verbliebenen Anteile von jeweils 51 % an der A-KG und an der A-GmbH in die B-GmbH ein.

2001 veräußerte die B-GmbH einen 31 %igen Anteil an der A-GmbH und einen 50 %igen Anteil an der A-KG an die C-GmbH. Der B-GmbH verblieben damit noch ein 20 %iger Anteil an der A-GmbH und ein 1 %iger Anteil an der A-KG. Diese Beteiligungen veräußerte die B-GmbH im Jahr 2003 an die C-GmbH.

Die A-KG ging davon aus, dass der Gewinn der B-GmbH aus dieser Veräußerung nicht als Gewerbeertrag zu erfassen war. Es lag ihrer Ansicht nach keine steuerpflichtige Veräußerung eines Mitunternehmeranteils durch eine Kapitalgesellschaft vor, da die 1 %ige Kommanditbeteiligung der B-GmbH keine Mitunternehmerstellung vermittelte. Auch der Gewinn aus der Veräußerung des restlichen Anteils an der A-GmbH in Höhe von 20 % war nicht in den Gewerbeertrag einzubeziehen, da er nicht zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II der B-GmbH bei der A-KG gehörte.

Entscheidung

Mitunternehmer ist, wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist oder eine diesem wirtschaftlich vergleichbare Stellung innehat und Mitunternehmerrisiko trägt sowie Mitunternehmerinitiative entfaltet. Nach Ansicht des Bundesfinanzhofs liegen diese Voraussetzungen für die B-GmbH vor. Denn sie war bis zur Veräußerung ihres 1 %-Anteils zivilrechtlich Gesellschafterin der KG. Sie wurde nicht bereits vor der zivilrechtlichen Übertragung aufgrund des Abtretungsvertrags in 2003 von der C-GmbH aus ihrer Mitunternehmerstellung verdrängt. Denn die B-GmbH hat bis zur Übertragung weiterhin Mitunternehmerrisiko getragen, da sie bis zuletzt an Gewinn und Verlust beteiligt war. Dieser verbleibende Rest an Mitunternehmerrisiko führte dazu, dass eine Mitunternehmerstellung nicht wirtschaftlich dem Erwerber eines Gesellschaftsanteils zugerechnet werden kann.

Auch der Gewinn aus der Veräußerung der restlichen Beteiligung an der A-GmbH (20 %) ist gewerbesteuerlich zu erfassen. Zwar handelte es sich bei der GmbH-Beteiligung nicht um einen Mitunternehmeranteil. Da die Beteiligung jedoch als gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II der B-GmbH bei der A-KG anzusehen war, gehörte der Gewinn aus dieser Veräußerung ebenfalls zum Gewerbeertrag. Die Anteile der B-GmbH an der A-GmbH waren in einer „Ergänzungsbilanz“ bei der A-KG ausgewiesen und damit subjektiv dazu bestimmt, dem Betrieb der KG und somit der Mitunternehmerstellung der B-GmbH zu dienen.