Durch eine Geschäftsführertätigkeit bei einer GmbH & Still kann sich eine starke Ausprägung der Mitunternehmerinitiative ergeben. Ob das schon für die Annahme einer atypischen stillen Gesellschaft reicht, hängt vom Einzelfall ab.
Hintergrund
An der A-GmbH waren B und D zu jeweils 50 % beteiligt. B war Geschäftsführer der A-GmbH. In 2003 übertrugen B und D ihre Geschäftsanteile auf die C-AG. B und D waren einzelvertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder der C-AG. Mit Wirkung ab 1.1.2005 gründeten die A-GmbH und B eine stille Gesellschaft, ohne dies dem Finanzamt anzuzeigen. Die Geschäftsführung stand allein der A-GmbH zu. B sollte zum 30.6.2005 eine Bareinlage leisten, war jedoch berechtigt, die Einlage durch „Stehenlassen“ der Gewinnbeteiligung einschließlich der monatlichen Vorauszahlungen zu erbringen.
Im Jahr 2007 teilte die A-GmbH dem Finanzamt mit, dass zwischen ihr und B eine atypisch stille Gesellschaft besteht. Das Finanzamt erließ daraufhin einen negativen Feststellungsbescheid.
Entscheidung
Ein Gesellschafter ist Mitunternehmer, wenn er Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Bleibt das Mitunternehmerrisiko eines stillen Gesellschafters hinter der Rechtsstellung eines Kommanditisten zurück, liegt eine Mitunternehmerschaft in Form der atypischen stillen Gesellschaft nur dann vor, wenn seine Möglichkeit zur Entfaltung von Mitunternehmerinitiative besonders stark ausgeprägt ist. Dazu gehört das Übertragen von Aufgaben der Geschäftsführung zur selbstständigen Ausübung. Bloße Zustimmungsvorbehalte oder rechtlich nicht abgesicherte Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Unternehmensführung genügen nicht.
Auf der Grundlage des vorliegenden Gesellschaftsvertrags kann eine stark ausgeprägte Mitunternehmerinitiative der B als Geschäftsführerin der A-GmbH nicht verneint werden. Denn B unterlag keinen rechtlichen oder tatsächlichen Beschränkungen im Rahmen ihrer Geschäftsführertätigkeit. Sollte aber ein Mitunternehmerrisiko der B zu verneinen sein, könnte auch eine stark ausgeprägte Unternehmerinitiative diesen Mangel nicht ausgleichen. Der Bundesfinanzhof verwies den Fall zur weiteren Aufklärung an das Finanzgericht zurück.
